En este trabajo, trataremos de aclarar cómo a pesar de su existencia legislativa positiva el conocimiento de marca electrónico tiene cabida en el sistema jurídico, tanto nacional, como internacional.
Para ello, iniciaremos el trabajo enunciando los principios generales que gobiernan el comercio electrónico, para posteriormente acercarnos al conocimiento de marca electrónico de forma paulatina. Primero, nos acercaremos a la contratación mercantil electrónica, después analizaremos la electronificación de los títulos valores, pues esta es una de las características del conocimiento de embarque. En tercer lugar, analizaremos los documentos de transporte en general y continuaremos con el conocimiento de embarque. Por último, analizaremos las diferentes legislaciones que rigen el transporte marítimo de mercancías, así como el comercio electrónico y las conjugaremos para ver si instrumentos preventivos del tiempo como lo relativos al transporte marítimo de mercancías están preparados para aceptar la electronificación de sus contratos.
Principio de equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos.
Este principio constituye el núcleo del derecho del comercio electrónico, sin él, el derecho del comercio electrónico no existiría. Este principio nos dice que los actos jurídicos electrónicos poseen una equivalencia funcional con los actos jurídicos escritos o autógrafos.
Este principio adquiere carta de naturaleza con ocasión de la elaboración de la "ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico", sin embargo, su aparición inicial y primera formulación de este principio tuvo lugar en el artículo 11. 2 de la convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente de 19951.
La enunciación del principio relativo a la equivalencia funcional se formulan la siguiente manera: la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa -o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.
Esto implica que los mensajes de datos electrónicos no deberán de ser discriminados respecto de cualquier otro tipo de manifestación de voluntad ya sea verbal o escrita y los efectos jurídicos emanan de estas declaraciones son independientes del soporte en el cual ha sido realizadas. Esto viene recogido en el artículo 5 de la ley modelo2 bajo la denominación "reconocimiento jurídico del mensajes de datos" y dice así:
"no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos."
Si este principio no fuera recogido por los ordenamientos la electrionficación los actos jurídicos devendría en una práctica insegura o imposible como consecuencia del soporte en que estos actos son realizados.
Este principio general pose ciertas excepciones como son:
la equivalencia alcanza únicamente al documento escrito -o declaración oral- privado, la equivalencia, salvo disposición nacional en contra, no alcanza al documento solemne, publicó notarial.
Este principio es impedimento para que los Estados establezcan casos en los que la equivalencia no ser sostenible como por ejemplo: constitución y transmisión de la propiedad inmobiliaria, negocios de índole familiar o sucesoria, etc.
Aclarar por último, que por el simple hecho de realizar una declaración de voluntad de forma electrónica, el principio de equivalencia no sana los vicios de los cuales está declaración pudiera adolecer.
Principio de inalteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos privados.
Este principio pretende que todas aquellas reglas dirigidas a la regulación del comercio electrónico no supongan una modificación sustancial del Derecho existente de obligaciones y contratos, tanto nacional como internacional, cuando en transacciones comerciales se utilice un formato electrónico.
Este principio parte de la hipótesis según la cual las transacciones electrónicas son simplemente un nuevo soporte para la transmisión de la voluntad negocial pero no un nuevo Derecho regulador de las mismas, esto es, en un contrato privado, por el simple y mero hecho de que se haya realizado de forma electrónica suponga un cambio en el derecho preexistente referente a la perfección, ejecución y consumación de dicho contrato privado. De esta forma, los elementos esenciales del negocio jurídico (consentimiento y objeto, causa, manifestaciones y defectos) y su tipología no sufren alteración significativa cuando el vínculo se establece en el ámbito del comercio electrónico. Si bien, como consecuencia del uso de estas nuevas tecnologías y como consecuencia de su rapidez han implicado el cambio del derecho preexistente para adecuarse a esta nueva realidad.
A veces, el uso de esta nueva tecnología supone el nacimiento de lagunas legales o vacíos jurídicos como, por ejemplo, el que ha sucedido en materia de acuse de recibo.
Por ello, y a pesar de sus inconvenientes, la negación este principio supondría la necesidad de volver a configurar un nuevo sistema de derecho contractual.
Principio de neutralidad tecnológica.
Este principio viene enunciado en la guía para la incorporación al Derecho interno de la Ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico. Y su enunciado es el siguiente: "cabe señalar que, en principio, no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la ley modelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en este campo".
Con esta sencilla definición se consigue que las nuevas normas que rigen el comercio electrónico abarquen con sus reglas no sólo la tecnología existente sino también toda tecnología futura sin que haya necesidad de modificar estas normas.
En España este principio quedó consagrado en la ley de 24 de julio de 1973 que reformó los artículos 25 y siguientes del código de comercio de 1885 y que se refieren a la obligación de la llevanza de contabilidad de los empresarios. Así, el artículo 27. 2 establece "será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo..." y el artículo 29.1 prefectura que "todos los libros y documentos contables deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad...".
El principio de buena fe.
Este principio ampliamente conocido en el mundo del derecho, tiene especial vigencia en el campo del comercio electrónico como consecuencia de que este medio además de ser de reciente aparición posee una complejidad técnica que hace que su uso no sea digno de confianza para algunos operadores económicos. Esto, se basan la acciona conforme al cual la ignorancia de renovación genera desconfianza, y el comercio electrónico no es una excepción.
La ley modelo en su artículo 3.1 establece: "la interpretación de la presente ley habrá(n) de tenerse en cuenta... la necesidad de promover... la observancia de la buena fe."3
Principio relativo a la libertad contractual mantenida en el nuevo contexto electrónico.
Este principio tiene su raíz en el principio anteriormente descrito referente a la inalterada nulidad del derecho preexistente de obligaciones privadas realizadas en un contexto electrónico. Este principio viene recogido en el artículo 4.1 de la LMCUCE establece: "salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que generar, envían, reciben, archivar o procesar de alguna otra forma un mensaje de datos, las disposiciones del capítulo III podrán ser modificadas mediante acuerdo."
El capítulo III trata las relaciones contractuales entre quienes lo hacen de forma electrónica, de esta forma, la libertad negocial queda reconocida en la ley Modelo. De esta forma el soporte electrónico no altera el contenido de la libertad de pacto en el entorno electrónico respecto del contenido en el caso de contratación verbal o manual.
Sin embargo este principio dispone de excepciones potenciales que podríamos encuadrar en cuatro grandes apartados:
Excepciones en materia de confidencialidad de los datos electrónicamente intercambiados con fines negociales, libremente negociables en la Unión Europea y algunos países terceros.
Excepciones relativas a la responsabilidad, especialmente en el caso de contratos realizados entre empresarios y consumidores.
Excepciones relativas a la libertad de establecimiento del prestador de servicios de certificación de firmas electrónicas.
Excepciones al reconocimiento de la firma electrónica emitida en país distinto de aquel en el cual pretende producir efectos.
La declaración forma electrónica no es otra cosa el mensaje de datos y contiene la voluntad de comprometerse de sus iniciadores signatarios en el caso concreto. Esta voluntad de comprometerse puede ser unilateral o contractual. De forma que la contraparte destinataria al manifestar un consentimiento recíproco sobre los mismos extremos de compromiso recogidos en el mensaje de datos.
En lo que respecta a los efectos jurídicos de este tipo declaración de voluntad, tanto contractual, precontractual o poscontractual son iguales a los producidos por la declaración de voluntad convencional, esto es, en forma escrita o verbal.
Esto se recogen artículo 51 .1 del Código de comercio4 y las excepciones están contempladas en el artículo 52 del mismo código5. También están recogidas en el artículo 1255 del Código civil que recoge el principio de libertad de pacto.
La Ley modelo lo recoge en los artículos 11 y 12. En el primer párrafo del artículo 11 se dispone que "la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio su mensaje de datos. No se denegará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos". Y el artículo 12 primer párrafo establece que "en las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, nos negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos".
Para que estos efectos se produzcan, los mensajes de datos habrán de satisfacer todas las exigencias legalmente previstas6.
El acuse de recibo es una técnica básica del comercio electrónico puesto que es la manera a través de la cual el emisor adquiere certidumbre respecto de la llegada del mensaje de datos a sus destinatarios. A través del acuse de recibo se adquiere la certeza de que la comunicación se establecido con la contraparte. La Directiva 2000/31 en su artículo 11.1.1º hace obligatoria la expedición del acuse de recibo por el destinatarios mensaje de datos recibido, existe la posibilidad de excepcionarlo en el caso de EaE7, mediante pacto.
El acuse de recibo no asegura la inalterabilidad del mensaje de datos, tan sólo, la retención por parte del destinatario. Únicamente con el uso de la firma electrónica queda asegurada la integridad del mensaje de datos.
La Ley modelo considera como acuse de recibo "todo acto del destinatario que baste(n) para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos". Sin embargo, el acuse de recibo, no debe de confundirse con la aceptación de la propuesta, la oferta o el pedido, sino tan sólo que unas u otro han llegado a su destinatario.
En la LSSI8 , que tiene su origen e la Directiva 2000/319 se recoge la figura del acuse de recibo en su artículo 2810 con una configuración distinta a la de la Directiva, pues ésta permite la exención del acuse de recibo cuando ninguno de contratantes es un consumidor, circunstancia ésta que no queda reflejada en la ley española.
Además, la Directiva configura el acuse de recibo en un estado previo a la contratación, pues lo encuadra en el estadio de "realización de un pedido", sin embargo la LSSI lo articula como "información posterior a la celebración del contrato". Esta configuración, puede resultar problemática puesto que la falta acuse de recibo en proceso de negociación con ofertas y contraofertas realizadas en un entorno electrónico puede dar lugar a problemas relativos al conocimiento y aceptación de las citadas ofertas y contraofertas.
En lo que se refiere al plazo para remisión del acuse de recibo, es obligado referirnos a la Directiva 2000/31 la cual en su artículo 11. 1.1º. guión, que requiere el acuse de recibo se expida "sin demora indebida".La LSSI establece un plazo de 24 horas si se realiza mediante correo electrónico o equivalente.
El contrato electrónico sigue lo dispuesto en los artículos 126111 y 1262.112 del Código civil y como consecuencia el contrato se perfecciona por la aceptación de la oferta sobre la cosa y la causa que constituye el contrato.
El problema se presenta cuando hay que determinar desde un punto de vista jurídico el momento en el cual el "concurso" de voluntades se produce aquel en el que "surta efecto la aceptación" de la oferta. Las materias sobre las cuales se asienta la determinación de ese momento son:
Pertinencia y efectos de un acuerdo previo entre las partes acerca del momento en el cual se perfecciona el contrato. Las posibilidades son tres momento de emisión el mensaje datos, momento de la recepción allegada el mensaje datos, con la consiguiente accesibilidad al mismo por su destinatario, y momento del conocimiento del contenido del mensaje datos. La fórmula convencional recomendada nos dice que "un contrato celebrado mediante el EDI se considerará celebrado en el lugar en momentos en el que mensaje de EDI que contengan la aceptación de una oferta llega al sistema informático del ofertante"
.
Determinación del Derecho aplicable al contrato electrónico. Dada la materia para que dediquemos nuestro estudio, nos entraremos en el derecho aplicable a los grandes grupos de contratos, tales como, los contratos mercantiles de carácter interno y los relativos a la compraventa internacional de mercaderías. En el primer caso, contratos mercantiles internos, aplicaremos el art. 54 C.Com.13 el contrato se perfecciona con la emisión de la aceptación. En el segundo caso, contratos relativos a la compraventa internacional de mercaderías Convenio de Viena y los art. 15.114 y 18.215 CNUCCIM
Especialidades consecuencia de la aplicación del Derecho aplicable a los contratos electrónicos
Puesto que la contracción electrónica se utiliza de forma analógica, y siguiendo el principio de equivalencia funcional, son de aplicación las normas relativas a los envíos postales, trataremos a continuación algunas especialidades consecuencia de este uso, tales como son el momento de expedición del mensaje de datos y el momento de recepción del mismo.
Con respecto al momento de expedición del mensaje de datos, si el derecho aplicable dictamina que ese momento de la perfección el contrato, tal y como sucede la legislación española, la LMCUCE en su art. 15.1 establece "el MD se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador".
En el artículo nos encontramos con dos conceptos que hemos de aclarar, el concepto de control y el de entrada. El primero, esto es el de control, supone a comenzando su viaje hacia su destinatario y el iniciador carece de capacidad para evitar la recepción del mismo por el destinatario. Únicamente fallos de terceros sistemas podrían evitar esta recepción. El segundo, concepto de entrada, puede ser definido como "momento en que (el mensaje datos) puede ser procesado en ese sistema de información" la directiva 2000/31 lo define como el momento en el cual es "accesible" a su destinatario final.
En referencia al momento de recepción el mensaje de datos éste coincide exactamente con el momento de entrada tal y como viene recogido en el artículo 15. 2 de la LMCUCE16.
El DUCI fija las concordancias respecto de la emisión y recepción del mensaje de datos con el lugar de establecimiento del emisor y el destinatario, de forma que en ausencia de pacto acerca del lugar de la perfección del contrato nos guiaremos por las reglas del derecho aplicable. En el caso español el artículo 1262. 2 del Código Civil17 establece como lugar de perfección del contrato el lugar "donde se hizo la oferta" que resulta aceptada. Este artículo resulta aplicable a los contratos electrónicos sean nacionales internacionales, siempre resulte aplicable el derecho español.
La electronificación de títulos valores es algo que se viene realizando en España desde hace más de diez años. Siguiendo la teoría general del Derecho los títulos valores se dividen en tres categorías: títulos de traición, títulos de participación y títulos de crédito. Pues bien, únicamente las dos primeras, títulos de traición y de participación, han sufrido la electronificación. Las letras de cambio y los pagarés, ejemplos claros de títulos de crédito, no han sido objeto hasta el momento de electronificación.
Las acciones de sociedades anónimas, tanto cotizadas como no cotizadas en mercados de valores, se constituyen como el principal grupo de títulos valores sometidos a electronificación. La razón por la cual se ha superado el soporte papel, no obedece a razón jurídica alguna, sino económica, la electronificación de estos títulos no favorece la perfección o el cumplimiento de los contratos sino que agiliza los flujos nacionales e internacionales de capital. Este cambio de soporte, papel-mensaje de datos, ha impuesto un cambio en la legitimación pues está antes venía referida a la posesión y en la actualidad esta legitimación aparece por referencia registral.
Aquí podemos comprobar cómo el principio de inalterabilidad del derecho preexistente de contratos y obligaciones privadas queda alterado como consecuencia del cambio tecnológico.
La contratación mercantil es formalista, pues a ella no se aplica el principio de libertad de forma, y está asociada al papel desde la Edad Media y electronificación supone una mutación apreciable, pues se cambia el papel por un mensaje datos y la función del papel la realizan los archivos y registros electrónicos.
La sustitución de soporte papel en los títulos de crédito se realizará cuando se subsanen, principalmente, dos obstáculos: la idoneidad de la tecnología y cuando se resuelvan los problemas relativos al cobro de impuestos que gravan la emisión de algunos de estos títulos.
La reverificación de los documentos de transporte en general se basa en el DUCI y en la LMCUCE. La ley modelo incluye reglas referentes a la electronificación de actos referentes tanto a los derechos sobre la carga transportada, como al contrato en general.
Estos actos son recogidos por el artículo 17 de la Ley Modelo18 de forma algo imprecisa pues establece que son actos que "... conceda un derecho a una persona determinada de ninguna otra, pues adquiera alguna obligación..." respecto del contrato de la carga.
El párrafo cuarto del artículo 17 establece una segunda cautela adicional se refiere a la garantía de singularidad o “uniqueness” de los mensajes de datos. Este precepto nos dice que, "... el nivel de fiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente". No sólo se pretende evitar la duplicidad de los mensajes de datos respecto de un único cargamento, situación esta que garantiza el fraude a uno de los dos destinatarios, sino que, el sistema electrónico que gestiona el mensaje datos deberá de poseer un nivel de "fiabilidad" adecuado y proporcional a los fines del mensaje datos, las circunstancias particulares del caso y a los pactos entre las partes puedan existir referentes a los sistemas utilizados para realizar la transferencia.
Podemos observar como la Ley Modelo respeta el principio de neutralidad tecnológica, pues no cita ningún medio técnico específico sino que establece unas condiciones jurídicamente relevantes que permiten aceptar las futuras innovaciones tecnológicas en materia de seguridad. Es posible que en las legislaciones nacionales se citen determinados sistemas de transmisión de datos, pero hemos de tener en cuenta que es más sencilla la modificación de una ley nacional, que una ley modelo de ámbito universal, en el caso de que el sistema citado quede obsoleto.
Es necesario aclarar que los tres elementos únicamente relevantes citados en el párrafo anterior son el fin perseguido por la transferencia, otras circunstancias particulares del caso y el acuerdo previamente pactado entre las partes para la utilización de un determinado método de transferencia.
En el párrafo 5 del artículo 17 de la Ley Modelo, se establecen los requisitos para la alternancia entre papel y los mensajes de datos en los actos de disposición de derechos sobre las mercancías o el contrato. De esta manera cuando se utilizan mensajes de datos, no serán válidos documentos escritos paralelos o ulteriores en el tiempo, referidos a fines idénticos con la excepción recogida en la ley modelo de que "... se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos. Todo documento que se emita en esas circunstancias deberá contener una declaración a tal efecto (de sustitución). La sustitución de mensajes de datos por documentos no afecta a los derechos ni a las obligaciones de las partes"
En el párrafo 6 del artículo 17 de la Ley modelo se establece que la electronificación de un contrato o de unos documentos de transporte de mercancías no podrán realizarse en fraude ley. De manera que la electronificación evite la aplicación de normas convencionales o normas imperativas que contemplen como requisito formal el soporte papel.
El artículo 2 de la ley De Transporte Marítimo19 define el contrato de transporte marítimo como aquel "contrato de porte formalizado en un conocimiento" de tal forma que la inexistencia del conocimiento implicaría la aplicación del régimen del código de comercio y no la ley de transporte marítimo. Sin embargo, es importante resaltar que en la regla de Hamburgo, reglas que se aplican a todo contrato internacional de transporte marítimo, el conocimiento de embarque desaparece como elemento esencial del contrato.
Aunque el Derecho positivo español no encontramos una definición propiamente dicha, del contenido del articulado podemos obtener el siguiente concepto de conocimiento de embarque: el documento en el que el capitán reconoce haber recibido a bordo determinados efectos para su transporte y se compromete entregarlos en destino al tenedor legítimo del título.
El conocimiento de embarque marítimo a lo largo de su historia ha ido acumulando funciones hasta llegar a la triple función que cumple en la actualidad. En primer lugar, constituye un título contractual que recoge las condiciones del transporte; en segundo lugar, es un título probatorio del hecho del embarque, así como, de la cantidad y estado de las mercancías; en tercer lugar, es un título valor que posibilita la reclamación de las mercancías en destino y la disposición de las mismas durante el viaje, como título valor, se convierte en un título de crédito frente al porteador y título de tradición representativo de las mercancías y cuya entrega equivale a las cosas que representa.
Los requisitos formales que debe contener un conocimiento de embarque dieron recogidos en el artículo 18 de la ley de transporte marítimo cuyo tenor literal es: "El conocimiento de embarque de que trata el apartado 4 del artículo 5 expresará:
El nombre, matrícula y parte del buque.
El del capitán y su domicilio.
Los puertos de carga y descarga.
El nombre del cargador.
Nombre del consignatario de la mercancía y su domicilio, si el conocimiento fuera nominativo.
El flete y la carga contratados.
Las marcas principales necesarias para la identificación de las mercancías, tal como las haya dado
por escrito el cargador antes de dar comienzo a su carga a bordo, con tal de que las expresadas marcas estén impresas o puestas claramente en cualquier otra forma sobre las mercancías no embaladas o en las cajas o embalajes que las contengan, de manera que permanezcan normalmente legibles hasta el término del viaje.
El número de bultos o piezas o la cantidad o el peso según los casos, tal como los haya consignado por escrito el cargador.
El estado y condición aparentes de las mercancías.
No obstante lo dispuesto en los tres últimos apartados, ningún porteador, capitán o agente del porteador tendrá obligación de declarar o mencionar en el conocimiento las marcas, número, cantidad o peso cuando tenga razón fundada para suponer que no representan exactamente las mercancías recibidas por él, o que no haya tenido medios razonables de comprobarlo. En este caso debe hacer mención especial en el conocimiento de estas razones o de esta imposibilidad."
La firma que es un requisito imprescindible en la mayoría de los documentos no aparece citada en este artículo 18 de la ley de transporte marítimo, sin embargo, este error que ha sido salvado por el artículo 5. 420.
En la actualidad existe la tendencia a sustituir el conocimiento de embarque por una carta de porte marítimo o “sea waybills”, esta carta posee las mismas funciones que el conocimiento de embarque excepto la función representativa, razón por la cual no es transmisible. En el caso español, y siguiendo el artículo 2 de la ley de Transporte Marítimo nos encontramos con un problema pues este artículo exige la emisión de un conocimiento de embarque o documento similar y en caso de que no fuese emitido el flete quedará regido por el régimen recogido en el Código de Comercio. Este problema se intentó solucionar aplicando el artículo 16 de la ley de Transporte Marítimo21 que prevé la posibilidad de emitir recibos no negociables pero únicamente para mercancías de naturaleza especial, por ello, no parece que pueda amparar a los cargamentos ordinarios, tarea que realizan los “sea waybills”.
Conviene señalar que la tendencia actual es hacia la atenuación de los requisitos documentales del tráfico para llegar a sustituir completamente el soporte documental por los mensajes de datos. Esta sustitución tiene como principal ventajas la rapidez y sencillez del manejo de los datos. Sin embargo, tal y como hemos dicho anteriormente queda seriamente afectada la función representativa del conocimiento embarque y su uso como título de tradición por los problemas relativos a la fiabilidad y seguridad jurídica que ocasiona este nuevo medio.
El conocimiento de embarque queda configurado como un título valor, pues su entrega otorga el derecho a obtener las mercancías en el puerto de destino. Se constituye como un título de traición pues su transmisión regular equivale a la de las mercancías que representa. De modo que el poseedor del conocimiento de embarque con justo título es también el poseedor de las mercaderías y puede transmitirlas con la transmisión del documento.
La doctrina señalada dos notas que caracterizan al conocimiento de embarque como título valor. La primera, es un título causal pues la promesa de entrega es una prestación asociada al contrato de transporte. La segunda nota característica consiste en la literalidad el derecho pues este queda limitado al contenido literal del título.
La circulación de este título valor queda recogida en la ley de Transporte Marítimo (art. 19)22 de forma parcial y en el código de comercio (art. 70623 y 70824), en aquella parte dedicada a la circulación de títulos valores. De esta forma, decir que los conocimientos embarque de ser nominativos, a la orden y al portador. Y de esta forma, su transmisión se realizará mediante cesión, endosó o simple entrega.
El avance en la electronificación del conocimiento de embarque marítimo no se debe a un apoyo por parte de las legislaciones nacionales, sino a un régimen contractual desarrollado y diseñado de ámbito privado y denominado BOLERO25. La elaboración del Proyecto Bolero está a cargo de la Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (SWIFT), cooperativa de bancos encargada de la transmisión de mensajes de pago interbancarios, y del Through Transport Club (TTClub), compañía de seguros mutuos que representa a porteadores, agencias de transporte, operadores de terminales y autoridades portuarias. El proyecto tuvo origen en una iniciativa intersectorial de 1992 y recibió alguna financiación de la Unión Europea en sus etapas iniciales. Este sistema únicamente puede ser utilizado por aquellos operadores que se dediquen a la emisión y negociación de conocimientos embarque. El sistema Bolero queda configurada con un esquema contractual y cerrado de dimensión global y que aun careciendo de normas uniformes y leyes nacionales abundantes que lo respalden goza de aceptación y difusión.
El sistema bolero basa su ámbito de actividad en una parcela del derecho mercantil como es el contrato de transporte marítimo y mas concretamente el conocimiento de embarque electrónico. Como habíamos comentado anteriormente, esta parte del derecho, es altamente formalistas, de manera que el sistema ha renunciado a configurar el conocimiento de embarque como un título valor y lo considera únicamente un documento contractual, de esta forma cualquier acto de disposición que se realice sobre este documento no será tomada como base la tradición del documento, sino que, se realizará la novación del contrato de transporte. La razón de ser de este cambio se basa en que la novación del contrato es una figura jurídica con mayor aceptación a nivel global que la figura de los títulos de traición. El sistema queda cerrado con la existencia de un registro electrónico de los mensajes de datos que mantiene actualizadas las facultades contractuales para realizar actos de disposición in itinere de las mercancías. Este registro anota las sucesivas novaciones de los contratos y atribuye el derecho a reclamar las mercancías.
El sistema se configura como cerrado pues únicamente aquellos que sean parte del contrato de agencia, novación y registro electrónico o terceros beneficiarios y al mismo tiempo partes del contrato de transporte de mercaderías podrán emplear la mecánica del registro bolero. Esto implica, que de forma inicial los grandes porteadores y financiadores de mercaderías son los principales usuarios del sistema.
La base jurídica del sistema se asienta en los artículos 16 y 17 de la Ley Modelo26 una vez incorporada al ordenamiento nacional. Sin embargo, se puede llegar por la existencia de una dualidad de soportes con contenidos distintos a un conflicto entre derechohabiente cartáceo y al derechohabiente electrónico. Por ello el legislador nacional deberá aumentar las garantías principalmente en tres órdenes. La regla general de buena fe será exigida en un grado superior cuando las relaciones contractuales se realicen en un entorno electrónico, la transformación en reglas disponibles de forma contractual de la consideración del conocimiento como un título de tradición y ampliar las posibilidades de cesión del crédito mediante un sistema distinto a la transferencia física del propio título. Por último orquestar un sistema de prioridades que regulen el conflicto entre los diversos ejemplares de un título valor emitido tanto de forma cartácea como electrónica.
Para que el sistema Bolero tenga éxito habrá que resolver de forma satisfactoria las cuestiones relativas a la confidencialidad, a los derechos y responsabilidades de los usuarios y de los proveedores del servicio.
En este apartado analizaremos el funcionamiento del conocimiento de embarque electrónico bajo dos sistemas de ámbito contractual como es el sistema BOLERO y el sistema adoptado por el Comité Marítimo Internacional.
El Comité Marítimo Internacional (CMI), adoptó en 1990 las Reglas para los Conocimientos de Embarque Electrónicos. El objeto de las Reglas es establecer un mecanismo para reemplazar el conocimiento de embarque cartáceo negociable tradicional por un equivalente electrónico. Las Reglas del CMI no tienen fuerza de ley, son voluntarias y requieren de un “acuerdo de comunicación” entre las partes. No cambian la ley aplicable al contrato de transporte, como las Reglas de La Haya, las de La Haya y Visby o las de Hamburgo. Dicen claramente que “el contrato de transporte estará sujeto a toda convención internacional o ley nacional que habría sido obligatoriamente aplicable si se hubiera emitido un conocimiento de embarque de papel”. Las Reglas del CMI tratan de imitar la función de los conocimientos de embarque negociables en un contexto electrónico. En este sistema se suprime mediante acuerdo entre las partes la obligación del porteador de emitir un conocimiento de embarque al cargador. Una vez recibidas las mercancías del cargador, el porteador envía a la dirección electrónica del cargador un aviso de recibo (“mensaje de recibo”) de las mercancías que contiene la información que se habría incluido en un conocimiento de embarque de papel, y una cifra secreta o una “clave privada” para usar en las posibles transmisiones.
La “clave privada” tendrá forma adecuada, como una combinación de números y/o letras, para asegurar la autenticidad e integridad de una transmisión. El cargador, tras confirmar el mensaje de recibo del porteador, se convierte en el “tenedor” de la clave privada. El tenedor de la clave privada es la única persona que puede reclamar la entrega de las mercancías, nombrar el consignatario, ceder el derecho de control y cesión a otra parte, y dar instrucciones al porteador sobre cualquier asunto relativo a las mercancías como haría el tenedor de un conocimiento de embarque de papel.
La cesión de los derecho recogidos en el conocimiento de embarque electrónico se realiza de la siguiente manera: el tenedor de la clave privada comunica al porteador la intención de ceder a otra persona sus derechos; el porteador, después de confirmar la notificación, transmite al nuevo tenedor la descripción y los detalles de las mercancías; una vez que el nuevo tenedor ha aceptado el derecho, el porteador anula la clave privada del tenedor anterior y asigna una nueva clave privada al nuevo tenedor. El mismo procedimiento se sigue con respecto a las cesiones siguientes. Las Reglas tienden a producir los mismos efectos que la cesión de esos derechos mediante un conocimiento de embarque de papel, sin transferencia física de una hoja de papel. No obstante, se duda que el acuerdo de voluntades inter partes sea suficiente para asegurar la validez y fuerza obligatoria de la cesión de derechos en todas las jurisdicciones. “Dependerá de la ley aplicable el grado en que el acuerdo de las partes surtirá efecto no sólo entre ellas mismas sino también en relación con terceros”.
El porteador sólo aceptará instrucciones de la parte que revele la clave privada válida y sólo a ella entregará las mercancías. La clave privada es única para cada tenedor y su posición es la misma que tendría si poseyera el conocimiento de embarque de papel original. La clave privada no es transferible y debe mantenerse en secreto para que no sea usada por personas no autorizadas. El porteador está obligado a notificar al tenedor de la clave privada la fecha y el lugar de entrega, y el tenedor entonces tiene que nombrar un consignatario, si él mismo no será el consignatario, y dar instrucciones para la entrega. La entrega de las mercancías anula la clave privada. Además el porteador está obligado a cerciorarse razonablemente de la identidad de la persona que dice ser el consignatario, porque de lo contrario incurre en responsabilidad por error en la entrega. “El porteador asume responsabilidad de toda pérdida financiera del cargador, del cedente o del cesionario que resulte de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones mencionadas y con arreglo a las mismas reglas que se aplicarían si se hubiera emitido un conocimiento de embarque y se hubieran seguido instrucciones no autorizadas o se hubiera entregado la carga a otra persona que el consignatario”.
Las Reglas del CMI también permiten a las partes abandonar el sistema electrónico, en cuyo caso la clave privada se anula con la emisión de un conocimiento de embarque de papel. Esto se ajusta a las normas internacionales (como las Reglas de La Haya, las de La Haya y Visby o las de Hamburgo) o a las normas nacionales análogas obligatoriamente aplicables a los conocimientos de embarque, que permiten al cargador exigir un conocimiento de embarque de papel original.
Además, los problemas que pueden resultar del requisito de una ley nacional de que el contrato de transporte conste por escrito se resuelven con disposiciones que estipulan que el registro electrónico o un impreso de computadora satisfará ese requisito. Se presume que, habiendo adoptado las Reglas del CMI, las partes han acordado no recurrir a la defensa de que el contrato no se ha hecho por escrito. El efecto y la validez jurídicos de estas disposiciones contractuales también dependen de la ley aplicable.
Las Reglas del CMI han suscitado algunas críticas, por ejemplo, por hacer recaer demasiada responsabilidad en el porteador, por no considerar la cuestión de la asignación de responsabilidad por fallo del sistema y por la falta de un sistema de seguridad determinado.
Aunque su efecto y validez jurídicos en la producción de conocimientos de embarque negociables dependen de la ley aplicable, las Reglas del CMI constituyen un progreso importante en ese sentido. En las jurisdicciones en que una ley imperativa exige el endoso físico de un documento de título para la cesión de la propiedad de las mercancías, las transacciones sin papel conforme a las Reglas del CMI no tienen efecto jurídico. Sin embargo, las Reglas ofrecen mecanismos útiles para lograr la negociabilidad de los documentos de transporte electrónicos y, en un marco legislativo adecuado, aseguran la validez de dichas transacciones.
Como ya he explicado en el epígrafe anterior, el objetivo del Sistema Bolero es crear una plataforma que permita el intercambio seguro de documentación de comercio electrónico a través de una aplicación informática centralizada. Una de las especialidades del Sistema Bolero es la posibilidad de ceder los derechos del tenedor de un conocimiento de embarque a un nuevo tenedor y de reproducir así las funciones del conocimiento de embarque negociable tradicional.
El Sistema Bolero ofrece una infraestructura que permite a los usuarios enviar información a otros usuarios de forma confidencial e inalterada. Su funcionamiento tiene su base en la utilización de la firma digital del usuario en cada mensaje que se envíe a Bolero. Bolero transmitirá el mensaje al destinatario. Además, el sistema garantiza la originalidad de los mensajes (llamados “singulares” o “únicos” en términos electrónicos), permitiendo a los usuarios ceder sus derechos. La intención de Bolero es unir a todos los eslabones de la cadena del comercio internacional. El sistema se ajustará al principio de neutralidad tecnológica a fin de potenciar y no reemplazar las soluciones patentadas empleadas por los usuarios.
La firma digital del usuario utilizará una clave pública y una privada. Cada usuario, al entrar a formar parte del sistema, recibirá una clave privada algorítmica generada por ordenador, que sólo él conocerá. Los receptores de un mensaje podrán verificar la identidad del emisor usando la clave pública. De este modo podrán determinarse la autenticidad e integridad de todos los mensajes enviados a través de Bolero y será imposible repudiarlos.
El Servicio Bolero se basa en un marco jurídico vinculante, compuesto de un Reglamento (Rule Book) y un Contrato de Servicio. En estos dos contratos centrales se incorpora el sistema de responsabilidades.
El Reglamento es un contrato multilateral vinculante entre todos los usuarios del Sistema, y cuyo objeto es reproducir el resultado jurídico de los documentos cartáceos en un entorno electrónico. El Reglamento no afecta el fondo de los contratos entre usuarios excepto cuando lo exijan las disposiciones destinadas a reproducir los efectos jurídicos de estos contratos en un medio electrónico. Además de los términos y condiciones generales, el Reglamento contiene una cláusula de jurisdicción no exclusiva que permite que las partes sigan eligiendo el foro que resolverá sus litigios comerciales. Los elementos fundamentales del Reglamento son las cláusulas que permiten que la tramitación y la cesión de los conocimientos de embarque negociables a través del Sistema Bolero sean legalmente vinculantes y tengan los mismos resultados jurídicos que los documentos de papel.
Los contratos de servicio tratarán de asuntos relativos al uso del Servicio Bolero, y regirán los niveles de servicio, seguridad, confidencialidad y responsabilidad. También se determinará la relación entre el Servicio y terceros proveedores. Este Servicio tiene por objeto establecer una política de responsabilidad que proteja las transacciones comerciales de fondo de los usuarios y cree confianza en las operaciones del Sistema. Esto se llevara a cabo asumiendo el Sistema la responsabilidad por la demora en la transmisión de un mensaje, el error en la transmisión y de la violación de la información confidencial.
La Aplicación de Títulos Central regirá la capacidad para la cesión de derechos referidos a un determinado conocimiento de embarque. La Aplicación de Títulos llevará un registro de quién posee los derechos sobre un documento determinado, pero esta información sólo estará a disposición de las personas autorizadas por el tenedor de los derechos.
El conocimiento de embarque del Servicio Bolero conservará las funciones y características de un conocimiento de embarque tradicional mediante una serie de mensajes electrónicos. Además, el Servicio Bolero permitirá el uso de conocimientos de embarque no negociables electrónicos y cartas de porte electrónicas (sea waybills). El conocimiento de embarque del Sistema Bolero se utilizará como recibo del porteador con respecto a las mercancías, contendrá los términos y condiciones del contrato de transporte y otorgará al tenedor el derecho exclusivo de control, incluso el derecho a la cesión del derecho a un nuevo tenedor y, en última instancia el derecho de dar al porteador instrucciones sobre la entrega. El conocimiento de embarque del Servicio Bolero podrá conceder a un banco una prenda sobre las mercancías y, por tanto, ser usado por los bancos como garantía de los préstamos que concedan en relación con el comercio internacional.
La mayoría de las convenciones internacionales sobre transporte exigen un documento escrito, pero estas convenciones no serán aplicables con fuerza de ley a los conocimientos de embarque Bolero. Por ejemplo, las Reglas de la Haya y las de Visby serán aplicables solamente si se ha emitido o se tiene la intención de emitir un conocimiento de embarque. Como el conocimiento de embarque Bolero no satisfará los requisitos de forma, el Reglamento estipula que toda ley internacional o convención internacional aplicable a un documento de papel se incorporará en el contrato de transporte si se usan mensajes electrónicos Bolero.
En este epígrafe se analizan las principales normas jurídicas, tanto nacionales como internacionales, y que poseen relevancia en el tema que estamos tratando. Esto es, la posibilidad recogen todas estas normas jurídicas de que el conocimiento de embarque que tradicionalmente ha sido un documento de tipo cartáceo pueda transformarse en un documento electrónico.
En primer lugar, se estudia la normativa interna relativa tanto comercio electrónico como transporte marítimo. Posteriormente, analizaremos la normativa internacional dividiéndola en normativa internacional de carácter general y en normativa internacional relativa al transporte marítimo de mercaderías.
De la lectura del articulado de la Ley de transporte marítimo observamos que no hay ninguna referencia, no ya a electronificación del conocimiento de embarque, sino a la posibilidad de que el contrato de transporte marítimo se realice de forma electrónica. Por esta razón, analizaremos las leyes de carácter general relativas a la sociedad de la información y que permitirían la desmaterialización de este tipo de documentos.
La ley 34/200227 dedica su Título IV a la contratación por vía electrónica y en su artículo 2328 recoge la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.
El artículo 51 del Código de Comercio29 contempla la validez de los contratos mercantiles cualquiera que sea la forma, siempre y cuando consten su existencia y éste recogido por el Derecho.
En este apartado analizaremos, por una parte, la normativa internacional de carácter general y, por otra, las normas relativas al transporte marítimo de mercancías. Al hablar de normas de carácter general nos referimos a todas aquellas que tienen relación con el comercio electrónico como, por ejemplo, la Ley modelo de comercio electrónico de Naciones Unidas o el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
Los artículos 16 y 17 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de Naciones Unidas30 establecen la posibilidad de cambiar el soporte papel por soporte electrónico o mensaje de datos en los contratos de transporte de mercaderías.
Por lo que hace referencia a la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías no parece que el principio pueda aplicarse a los contratos electrónicos pues el artículo 1331 establece de forma taxativa es lo que debe entenderse por "por escrito." Sin embargo, si analizamos otros preceptos de la Convención y además tenemos en cuenta que el espíritu de ésta es el de salvar el contrato, observamos como poniendo este artículo 13 en relación con el artículo 2432 las ofertas o declaraciones de aceptación "llegan” al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, en su establecimiento o dirección postal o, en su residencia habitual". Y esto además, lo ponemos en relación con el artículo 1133 establece una libertad de forma total y absoluta del contrato de compraventa, podemos decir que la convención respalda el uso de los mensajes de datos en la compraventa internacional de mercaderías, siempre que la ley nacional aplicable de validez a la contratación electrónica.
En las Reglas de La Haya-Visby no encontramos ninguna referencia hacia el comercio electrónico ni ninguna cláusula que nos permita siquiera de forma analógica a la transformación del conocimiento de embarque en un mensaje datos.
En el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 en el artículo 1. 8 se establece que "la expresión "por escrito" comprende, entre otras cosas, el telegrama del télex". Si este punto lo relacionamos con el artículo 2. 1e)34 se refiere a la sumisión a este Convenio o legislación estatal de un Estado firmante del mismo, a la hora de admitir como prueba un conocimiento de embarque u otro documento. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 abre la posibilidad al conocimiento de embarque electrónico en su artículo 14 .335 pues este artículo admite que el conocimiento de embarque sea firmado de forma electrónica si no es incompatible con la legislación del país de emisión del documento, por esta razón, podemos deducir que estas reglas están abiertas a las nuevas tecnologías.
En primer lugar, si bien una interpretación amplia de los convenios internacionales relativos, tanto al transporte de mercaderías como a su compraventa, permiten la existencia de un conocimiento de embarque electrónico, para que esta interpretación tenga validez tendremos que referirnos siempre a una determinada legislación nacional. Por ello, la aceptación del conocimiento de embarque electrónico depende de forma muy importante de la incorporación de todos estos convenios y recomendaciones internacionales a la legislación interna de los Estados.
En la actualidad, el conocimiento de embarque electrónico incluyendo todas las notas que configuran el conocimiento de embarque convencional son difícilmente alcanzables, pues nos encontramos con dificultades técnicas a la hora de alcanzar un mínimo en la seguridad jurídica necesario para este conocimiento de embarque electrónico actúe con un título de tradición. Sin embargo, hemos de reconocer que las iniciativas del Comité marítimo internacional, así como del Sistema Bolero, han supuesto un avance importante hacia la trasformación plena del conocimiento de embarque cartáceo en un conocimiento de embarque electrónico. Siguiendo, por otra parte, los trabajos de estas organizaciones observamos que las características del conocimiento de embarque electrónico no se corresponden con exactitud con las del mismo documento en soporte papel.
El uso de estos sistemas no está ampliamente difundido por los operadores comerciales actualmente. Éstos operadores durante décadas han utilizado los conocimientos de embarque en papel y la única manera de incitar a los operadores económicos en el uso del conocimiento de embarque electrónico es aumentando su confianza en estos sistemas. Esta confianza únicamente podrá conseguirse si mediante una legislación clara y sencilla se equipara el nivel de seguridad jurídica entre el entorno electrónico y el físico.
Por último, el conocimiento de embarque electrónico no posee todavía una existencia plena, pero ésta deberá abrirse paso a través de una nueva legislación que lo regule. Ello implica el quebranto del principio de inalteración del derecho preexistente de las obligaciones y contratos privados, sin embargo, como hemos visto a lo largo este trabajo, estas modificaciones tienen tendencia a producirse por la velocidad y versatilidad que tiene el entorno electrónico a la hora de transferir derechos y obligaciones.
CASTRO GARCÍA, J. Necesidades legislativas en materia de conocimiento de embarque electrónico, Novedades Legislativas y Bibliográficas, Madrid, Bosch Editores, 2000.
ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL. Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Cívitas, 2001
GABALDÓN GARCÍA. JOSÉ LUIS. RUIZ SOROA. JOSÉ MARÍA. Manual de Derecho de la Navegación Marítima. Editorial Marcial Pons Segunda Edición, 2002
J.A. Graham, “La Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías y el Comercio Electrónico” REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 39. ISSN 1576-7124. Consultado en octubre de 2003 desde:
http://www.alfa-redi.org/areatematica/articulo.asp?idCategoria=37
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. COMERCIO ELECTRÓNICO: CONSIDERACIONES JURÍDICAS. Estudio preparado por la Secretaría de la UNCTAD.UNCTAD. 20 de mayo de 1998
COMERCIO ELECTRÓNICO Y SERVICIOS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. Informe de la secretaría de la UNCTAD 31 de julio de 2001
1: “Artículo 11. Extinción del derecho a reclamar el pago. … 2) La promesa podrá disponer, o el garante/emisor y el beneficiario podrán convenir en otra parte, que la devolución al garante/emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite funcionalmente equivalente a esa devolución, de haberse emitido la promesa en forma que no sea sobre papel, será necesaria para la extinción del derecho a reclamar el pago, por sí misma o conjuntamente con uno de los hechos mencionados en los incisos a) y b) del párrafo 1) del presente artículo. Sin embargo, la retención de dicho documento por el beneficiario después de la extinción del derecho a reclamar el pago de conformidad con los incisos c) o d) del párrafo 1) del presente artículo no preservará derecho alguno del beneficiario con fundamento en la promesa.
2: Artículo 5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos
No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.
Artículo 5 bis. Incorporación por remisión
(En la forma aprobada por la Comisión en su 31.º período de sesiones, en junio de 1998)
No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por la sola razón
de que no esté contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto
jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión.
3: “Artículo 3. Interpretación
1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
2) Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.”
4: “Artículo 51.
Serán válidos y producirán obligación y acción en Juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.
La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.”
5: “Artículo 52.
Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:
Los contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia.
Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española.
En uno y otro caso, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación ni acción en Juicio.”
6: Estas previsiones vienen recogidas en el art. 13. “Artículo 13. Atribución de los mensajes de datos
1) Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador.
2) En las relaciones entre el iniciador y el destinatario, se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado:
a) Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje; o
b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente.3) En las relaciones entre el iniciador y el destinatario, el destinatario tendrá derecho a considerar que un mensaje de datos proviene del iniciador, y a actuar en consecuencia, cuando:
a) Para comprobar que el mensaje provenía del iniciador, el destinatario haya aplicado adecuadamente un procedimiento aceptado previamente por el iniciador con ese fin; o
b) El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
4) El párrafo 3) no se aplicará:
a) A partir del momento en que el destinatario haya sido informado por el iniciador de que el mensaje de datos no provenía del iniciador y haya dispuesto de un plazo razonable para actuar en consecuencia; o
b) En los casos previstos en el inciso b) del párrafo 3), desde el momento en que el destinatario sepa, o debiera saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que el mensaje de datos no provenía del iniciador.
5) Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de él, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, el destinatario tendrá derecho a considerar que el mensaje de datos recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá actuar en consecuencia. El destinatario no gozará de este derecho si sabía, o hubiera sabido de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había dado lugar a algún error en el mensaje de datos recibido.
6) El destinatario tendrá derecho a considerar que cada mensaje de datos recibido es un mensaje de datos separado y a actuar en consecuencia, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que el mensaje de datos era un duplicado.
7: Empresario a Empresario. Expresión con identico contenido a la inglesa ”Business to Business” o “B2B”
8: LEY 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. B.O.E. del 12 de julio de 2.002.
9: Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000
10: “Artículo 28. Información posterior a la celebración del contrato.
1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios
a) El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o
b) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.
2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.
En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.
3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando
a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o
b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
11: “Artículo 1261.
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
Consentimiento de los contratantes.
Objeto cierto que sea materia del contrato.
Causa de la obligación que se establezca.”
12: “Artículo 1262.
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”
13: Artículo 54.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.
14: Artículo 15
1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta
15: Artículo 18
1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.
16: “Artículo 15. Tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos
… 2) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de un
mensaje de datos se determinará como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de
datos, la recepción tendrá lugar:
i) En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de
información designado; o ii) De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del
destinatario que no sea el sistema de información designado, en el
momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar al
entrar el mensaje de datos en un sistema de información del destinatario.”
17: Vide nota 10
18: Artículo 17. Documentos de transporte
1) Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3), en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artículo 16 se lleve a cabo por escrito o mediante un documento que conste de papel, ese requisito quedará satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de uno o más mensajes de datos.
2) El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no se lleve a cabo el acto por escrito o mediante un documento.
3) Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o ésta adquiera alguna obligación, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligación hayan de transferirse a esa persona mediante el envío, o la utilización, de un documento, ese requisito quedará satisfecho si el derecho o la obligación se transfiere mediante la utilización de uno o más mensajes de datos, siempre que se emplee un método fiable para garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos.
4) Para los fines del párrafo 3), el nivel de fiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
5) Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los actos enunciados en los incisos f) y g) del artículo 16, no será válido ningún documento utilizado para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos. Todo documento que se emita en esas circunstancias deberá contener una declaración a tal efecto. La sustitución de mensajes de datos por documentos no afectará a los derechos ni a las obligaciones de las partes.
6) Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurídica a un contrato de transporte de mercancías que esté consignado, o del que se haya dejado constancia, en un documento, esa norma no dejará de aplicarse a un contrato de transporte de mercancías del que se haya dejado constancia en uno o más mensajes de datos por razón de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de datos en lugar de constar en un documento.
19: Artículo 2.
Por contrato de transporte, a los efectos de la presente Ley, ha de entenderse únicamente el contrato de porte formalizado en un conocimiento o en cualquier documento similar que sirva como título para el transporte de mercancías por mar, aplicándose igualmente al conocimiento o documento similar emitido en virtud de una póliza de fletamiento, a contar desde el momento en que este documento regula las relaciones del porteador y del tenedor del conocimiento. Por mercancías, los bienes, objetos y artículos de cualquier clase con excepción de los animales vivos y del cargamento que, según el contrato de transporte, se declara colocado sobre cubierta y es, efectivamente, transportado así. Y porteador, el naviero, armador o fletador, comprometido en un contrato de transporte con un cargador.
20: “Artículo 5.
Serán obligaciones del porteador las siguientes:
… 4. Entregar al cargador, después de recibir a bordo las mercancías, un conocimiento firmado por el porteador, el capitán o agente del porteador en el puerto de carga, que exprese lo que señala el artículo 18.”
21: “Artículo 16.
El porteador, capitán o agente del porteador y el cargador están en libertad, tratándose de mercancías determinadas, cualesquiera que sean, para otorgar contratos, estableciendo las condiciones que crean convenientes relativas a la responsabilidad y a las obligaciones del porteador para estas mercancías, así como los derechos y las exoneraciones del porteador respecto de estas mismas mercancías o concernientes a sus obligaciones en cuanto al estado del buque para navegar siempre que esta estipulación no sea contraria al orden público o concerniente a los cuidados o diligencias de sus agente/s en cuanto a la carga, conservación, estiba transporte, custodia, cuidado y descarga de las mercancías transportadas por mar, y con tal que en este caso no haya sido expedido ni se expida ningún conocimiento, y que las condiciones del acuerdo recaído se inserten en un recibo, que será un documento no negociable y llevará la indicación de este carácter.
Los convenios celebrados en esta forma tendrán plenos efectos legales.
No obstante, este artículo no se aplicará a los cargamentos comerciales ordinarios hechos en el curso de operaciones comerciales corrientes, sino solamente a otros cargamentos, en los cuales el carácter y la condición de las cosas que hayan de transportarse y las circunstancias, término y condiciones en que el transporte deba hacerse sean de tal naturaleza que justifiquen un convenio especial.”
22: “Artículo 19.
El conocimiento puede ser nominativo a la orden o al portador.
Será nominativo cuando el capitán consigne en él que hará entrega de la mercancía a persona determinada, que puede ser el cargador o tercera persona.
Este conocimiento no puede ser transmitido más que por cesión.
Será a la orden cuando se consigna que la mercancía será entregada a la orden del cargador o de un tercero y de los sucesivos endosatarios.
Los conocimientos al portador, destinados al consignatario, serán transferibles por la entrega material del documento.”
23: “Artículo 706.
El Capitán y el cargador del buque tendrán obligación de extender el conocimiento, en el cual se expresará:
El nombre, matrícula y porte del buque.
El del Capitán, y su domicilio.
El puerto de carga y el de descarga.
El nombre del cargador.
El nombre del consignatario, si el conocimiento fuere nominativo.
La cantidad, calidad, número de los bultos y marca de las mercaderías.
El flete y la capa contratados.”
24: “Artículo 708.
Los conocimientos al portador destinados al consignatario serán transferibles por la entrega material del documento; y en virtud de endoso, los extendidos a la orden.
En ambos casos, aquel a quien se transfiera el conocimiento adquirirá sobre las mercaderías expresadas en él todos los derechos y acciones del cedente o del endosante.”
25: Abreviatura de Bill of Landing Internacional Registry Organisation.
26: Artículo 16. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías
Sin perjuicio de lo dispuesto en la parte I de la presente Ley, el presente capítulo será aplicable a cualquiera de los siguientes actos que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías, o con su cumplimiento, sin que la lista sea exhaustiva:
a)i) indicación de las marcas, el número, la cantidad o el peso de las mercancías;
ii) declaración de la índole o el valor de las mercancías;
iii) emisión de un recibo por las mercancías;
iv) confirmación de haberse completado la carga de las mercancías;
b) i) notificación a alguna persona de las cláusulas y condiciones del contrato;
ii) comunicación de instrucciones al portador;
c) i) reclamación de la entrega de las mercancías;
ii) autorización para proceder a la entrega de las mercancías;
iii) notificación de la pérdida de las mercancías o de los daños que hayan sufrido;
d)cualquier otra notificación o declaración relativas al cumplimiento del contrato;
e) promesa de hacer entrega de las mercancías a la persona designada o a una persona autorizada para reclamar esa entrega;
f) concesión, adquisición, renuncia, restitución, transferencia o negociación de algún derecho sobre mercancías; g) adquisición o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo al contrato.
Vide nota 16
27: LEY 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. B.O.E. del 12 de julio de 2.002.
28: “Artículo 23. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.
1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial,las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.
3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico
29: Vide nota 4
30: Vide notas 16 y 24.
31: “Artículo 13
A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex.”
32: “Artículo 24
A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual.”
33: “Artículo 11
El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.”
34: “Artículo 2. Ámbito de aplicación
1. Las disposiciones del presente Convenio se aplicarán a todos los contratos de
transporte marítimo entre dos Estados diferentes, siempre que:
e) El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del
contrato de transporte marítimo estipule que el contrato se regirá por las
disposiciones del presente Convenio o por la legislación de un Estado que
dé efecto a esas disposiciones.”
35: “Artículo 14. Emisión del conocimiento de embarque
…3. La firma en el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita, impresa en facsímil, perforada, estampada, en símbolos o registrada por cua lquier otro medio mecánico o electrónico, si ello no es incompatible con las leyes del País en que se emita el conocimiento de embarque.”