Resolución No. 0121-1998/ODA-INDECOPI

Lima, 9 de julio de 1998
CONSIDERANDO:
Que, el Articulo 168 del Decreto Legislativo No. 822-Ley de Derecho de
Autor-establece que la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, es la
Autoridad Nacional Competente responsable de cautelar y proteger
administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos; siendo
competente para normar, conducir, ejecutar y evaluar las acciones requeridas
para el cumplimiento de la legislación de derecho de autor.
Que el Artículo 37 del Decreto Ley No. 25868-Ley de organización y funciones del
INDECOPI- establece que corresponde a la Oficina de Derechos de Autor cautelar y
proteger los derechos de autor sobre el software;
Que, asimismo, el Articulo 9 del Decreto Legislativo No. 807 faculta a las
oficinas del INDECOPI a aprobar pautas o lineamientos que, sin tener carácter
vinculante, orienten a los agentes económicos sobre los alcances y criterios de
interpretación de las normas cuya aplicación tienen encomendadas;
Que en este contexto resulta pertinente dictar lineamientos referidos a la
licencia de uso de software a fin de orientar a los usuarios para el uso legal
de los programas de ordenados (software);
Estando a lo establecido en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, la Decisión Andina 351, el Decreto Legislativo No. 822
y el Artículo 9 del Decreto Legislativo No. 807;
SE RESUELVE:
Artículo Unico.- Aprobar los Lineamientos de la Oficina de Derechos de Autor
sobre el Uso Legal de los Programas de Ordenador (Software), conforme el texto
anexo que forma parte integrante de la presente resolución.
Archívese, comuníquese y publíquese
RUBEN UGARTECHE VILLACORTA
Jefe de la Oficina de Derechos de Autor
*****
LINEAMIENTOS SOBRE EL USO LEGAL DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR (SOFTWARE)

Introducción
La Constitución Política del Perú, los Tratados Internacionales y las leyes
tutelan el derecho de autor como una forma especial de propiedad.
Los autores de obras de cualquier género, como propietarios o titulares de los
derechos sobre su creación, gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir
el uso o explotación de las mismas bajo cualquier forma o procedimiento.
La reproducción, comunicación pública, distribución (alquiler, venta, préstamo
público) y adaptación o transformación son facultades exclusivas que la
legislación confiere a los autores.
El uso de cualquier tipo de obra, los programas de ordenador (software) entre
ellas, sin autorización del titular del derecho de autor y en general cualquier
infracción a la legislación de derecho de autor constituye un acto ilícito
sancionable administrativa y judicialmente.

I.- Límites territoriales a las licencias de uso en nuestro país
La legislación nacional no contempla expresamente a favor del autor o el titular
de los derechos patrimoniales la posibilidad de limitar territorialmente la
validez de una licencia de uso del software.
El Artículo 95 del Decreto Legislativo Nº 822 -único artículo que hace
referencia expresa a la licencia de uso establece que el titular de los derechos
patrimoniales puede conceder una simple licencia de uso, no exclusiva e
intransferible, siendo de aplicación supletoria las estipulaciones referentes a
la cesión de derechos en cuanto sean aplicables.
En esa medida habrá que determinar si la limitación territorial a la que hace
referencia el Artículo 89 del Decreto Legislativo Nº 822 -que regula la cesión
de derechos- es aplicable también a las licencias de uso.
A tal efecto, será necesario analizar si aquello en que se sustenta la
limitación territorial en la cesión también puede servir de fundamento en los
contratos de licencia.
En el contrato de cesión el titular de los derechos transfiere a un tercero la
facultad de explotar la obra de acuerdo a la modalidad, las limitaciones del
tiempo y lugar y las condiciones de remuneración pactadas. En tal sentido, el
cesionario tiene la posibilidad de explotar los derechos patrimoniales a el
cedidos dentro de las limitaciones establecidas en el contrato.
Esta cesión puede ser:
. no exclusiva: el cedente, entiéndase titular, puede transferir el mismo
derecho a otros cesionarios, incluso por las mismas formas de uso e iguales
condiciones de lugar y tiempo que las ya concedidas.
. exclusiva: se confiere el derecho al cesionario de explotar la obra con
exclusión de cualquier otra persona, inclusive del propio cedente, así como de
otorgar cesiones no exclusivas a terceros. En el caso del software se presume la
transferencia exclusiva de derechos.
Resulta lógico que el titular de los derechos tenga la posibilidad delimitar
territorialmente el derecho de explotación (derecho de reproducción,
distribución, comunicación pública) cuando se trata de una cesión, por cuanto
está trasmitiendo la titularidad sobre determinados derechos patrimoniales, que
eventualmente podrían ser ejercidos en su contra, más aún en el caso del
software donde la licencia es exclusiva. Ello permite al titular de los derechos
asegurar la comercialización y cierto control en la circulación de su obra y así
garantizarle una retribución económica que compense su trabajo.
En la licencia de uso el titular de los derechos sólo autoriza a un tercero para
que este utilice su obra de acuerdo a las modalidades contempladas en la
licencia y la remuneración convenida. A diferencia de la cesión, la licencia no
transfiere la titularidad de los derechos. El titular de la licencia sólo puede
hacer uso de la obra sin poder realizar ningún otro tipo de explotación de la
misma. El uso dependerá de la naturaleza de la obra: musical, audiovisual,
programa de ordenador, etc.
En este caso, el titular de la licencia o usuario no ejerce paralelamente con el
autor los derechos patrimoniales sobre la obra (salvo el derecho al uso) ni lo
puede excluir de su ejercicio, por lo que difícilmente éste se vería afectado
económicamente por el uso normal de la obra (la oferta y demanda de la obra no
se ven afectadas por el simple uso). El usuario sólo puede obtener beneficios
económicos a través del uso normal de la obra, hecho que no está prohibido.
Si bien el titular de los derechos tiene todo el derecho de decidir la forma
como será explotada su obra e importar restricciones a dicha explotación, este
derecho no es absoluto y tiene limitaciones, en muchos casos, establecidas por
la ley, cuya justificación por lo general radica en una composición equitativa,
cuando no legítima, de los intereses concurrentes en las producciones
intelectuales: los del titular de los derechos patrimoniales y los del público
en general en su condición de usuario final del programa de ordenador. Dichas
limitaciones pretender evitar que se prohíba la realización de aquellos actos
que sean necesarios para la utilización del programa de ordenador por parte del
adquirente legítimo con arreglo a la finalidad propuesta.
Así la legislación, nacional y extranjera, reconocen al usuario legítimo de un
software como derechos mínimos e irrenunciables, entre otros: introducir el
software en la memoria interna del ordenador para su exclusivo uso personal,
realizar una copia de seguridad del programa, reproducir el código del programa
para obtener la interoperabilidad del mismo.
Atendiendo a lo expuesto, en el caso concreto de las licencias de uso, el
titular de los derechos tiene la posibilidad de limitar la amplitud o los
alcances y la forma de uso del programa, pero sin llegar al extremo de prohibir
el uso del software como tal.
Aquí hay que distinguir entre el "qué" y el "cómo" de los contratos de licencia
de uso, el primero alude a la finalidad permitida con el contrato (utilizar el
programa) y el segundo se refiere a la forma en que se ejecuta la finalidad, es
decir, cuando un uso está de acuerdo con el objeto del contrato (para la
enseñanza, exhibiciones, etc.). Sin embargo, se reconoce un derecho mínimo al
usuario, cual es, la posibilidad de utilizar el programa de acuerdo con el
objeto del contrato, no siendo posible que una excesiva regulación del "cómo"
provoque que el "qué" no se pueda llegar a ejecutar.
En efecto, el usuario paga una determinada cantidad de dinero por adquirir un
software legal, con el fin de poder utilizar dicho software. Dejar abierta la
posibilidad al titular de los derechos de establecer por medio de un contrato
restricciones sin límites al derecho del usuario a utilizar dentro de los usos
normales el programa, podría llevar al extremo de hacer casi inútil la licencia
de uso.
El ejercicio del derecho de explotación no puede conllevar un perjuicio
injustificado a los terceros que contratan con el titular de los derechos para
el uso de la obra. Ello podría llegar a configurar un supuesto de abuso de
derecho acto que en principio es lícito, es decir, que formalmente constituye el
ejercicio de un derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía
de la vida social (1) lo cual no esta permitido en nuestra legislación de
acuerdo a lo dispuesto en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil
(2).
En este contexto debe tenerse en cuenta que por lo general los contratos de
licencia de uso son contratos de adhesión donde aquella persona que desea
utilizar el software no esta en capacidad de negociar las cláusulas que regirán
el uso del programa y sólo tiene la posibilidad de aceptarlas o no. Esto abre
las posibilidades que se puedan presentar abusos por parte del titular de los
derechos más aun cuando el objeto del contrato (utilización del software)
resulta en nuestro tiempo de uso casi indispensable (3).
Tales circunstancias pueden dar lugar a que el autor o titular de los derechos
patrimoniales aprovechando su situación de poderío establezca estipulaciones
que, sin llegar a ser ilícitas, indebidamente de favorecen y perjudiquen al
usuario.
Sin embargo, ese acto contraría el espíritu o los principios de derecho en el
transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna que debe ser
resuelta por el juzgador, ante la carencia de una disposición restrictiva o
prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza 4.
En atención a lo expuesto, las limitaciones territoriales a las licencias de uso
de software constituyen una vulneración injusta a los derechos del usuario, ya
que no obstante este haber pasando una determinada cantidad de dinero para
utilizar el programa de ordenador, el titular de los derechos en aparente
ejercicio de sus derechos le estaría prohibiendo todo uso de la obra.
En tal sentido, dicha limitación constituiría un caso de abuso de derecho por
parte del autor, por lo que ninguna autoridad podría amparar acción alguna que
se sustente en el incumplimiento de una estipulación contractual de este tipo.

II.- Software adquirido en el extranjero
Como ha quedado establecido anteriormente, en nuestro país es contrario al
objeto del contrato de licencia de uso de programas de ordenador imponer límites
territoriales al uso de los mismos.
No obstante ello, debe analizarse qué sucede con los programas de ordenador
adquiridos en el extranjero cuyas licencias de uso tienen límites territoriales,
su utilización en nuestro país por el usuario legítimo constituiría una
infracción a los derechos de autor?
Cabe recordar que el autor por el solo hecho de la creación de la obra adquiere
una serie de derechos morales y patrimoniales, entre estos últimos, destacan el
derecho de distribución, reproducción, comunicación pública.
Sin embargo, cuando un ejemplar de la obra es puesto en el mercado por el
titular de los derechos o por un tercero con su autorización, los derechos del
autor sufren ciertas restricciones en favor del adquirente legal del soporte que
contiene la obra. Con la primera puesta en el mercado, el derecho del autor de
controlar las ventas posteriores en dicho territorio se agota.
Al respecto, el Artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 822 señala que cuando la
comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u otra
forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales
no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual han sido
autorizadas, pero conserve los derechos de traducción, arreglo u otra forma de
transformación, comunicación pública y reproducción de la obra, así como el
autorizar o no el arrendamiento o el préstamo público de los ejemplares.
Incluso la legislación extranjera también contempla el agotamiento del derecho
de distribución, en cuanto a la reventa. Así, la Directiva del Consejo de las
Comunidades Europeas sobre la protección jurídica de programas de ordenador del
14 de mayo de 1991, en su Artículo 4 literal c) dispone que los derechos
exclusivos de autor incluirán el derecho de realizar o de autorizar cualquier
forma de distribución pública, incluido el alquiler, del programa de ordenador
original o de sus copias. La primera venta en la Comunidad de una copia de un
programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el
derecho de distribución en la Comunidad de dicha copia, salvo el derecho de
controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.
Cabe precisar que el agotamiento está referido únicamente al derecho de
distribución, en cuanto a la reventa. En tal sentido, dicho agotamiento no
comprende el derecho de alquiler, préstamo público, comunicación pública,
adaptación y reproducción.
Sin embargo, la ley ha limitado el derecho de reproducción que tiene el titular
de los derechos para evitar que a través de su ejercicio se pueda controlar la
circulación de la obra, con lo cual perdería todo sentido la existencia del
agotamiento del derecho de autor. Se ha tenido en consideración que en la gran
mayoría de casos para poder utilizar el programa es necesario que el usuario lo
reproduzca en la memoria interna de un computador, quitarle ese derecho al
usuario haría inútil la licencia de uso.
Es así como el Artículo 73 del Decreto Legislativo Nº 822 establece que no
constituye una reproducción ilegal de un programa de ordenador a los efectos de
esta ley, la introducción del mismo en la memoria interna del respectivo
aparato, por parte del usuario lícito y para su exclusivo uso personal.
Por las razones indicadas en el punto anterior, nuestra legislación reconoce en
el citado Artículo 73 que el titular de los derechos no puede hacer uso de sus
derechos al punto que impida completamente que el contrato de licencia de uso
cumpla su finalidad (que el programa de ordenador pueda ser utilizado por el
usuario). En tal sentido, la ley reconoce un derecho mínimo e irrenunciable al
usuario legítimo de la obra, cual es, el derecho de poder realizar una
reproducción de la obra en la memoria interna de un computador, puesto que
considera validamente que si no fuese posible tal reproducción no podría
efectuarse un uso efectivo del software. Esta limitación lo que pretende es
hacer posible la ejecución del contrato.
Sobre este tema conviene recordar lo que también se indicó anteriormente
respecto de los contratos de adhesión y la posibilidad que se presenten abusos a
favor de aquella parte que elabora el contrato, en el caso concreto, quien
elabora la licencia de uso.
El titular del derecho de autor del software, respecto al ejemplar adquirido
lícitamente, en principio, no debe tener la facultad de controlar el uso normal
del programa y menos impedir o limitar su utilización por parte del usuario
lícito, mediante la imposición de límites territoriales, toda vez que ello
implicaría exceder los derechos que la ley le concede.
Debemos entender por uso normal del software cuando un usuario lícito, es decir
aquella persona que adquiere un software con la licencia otorgada por el titular
del derecho de autor, y a fin de poder utilizarlo en la computadora, lo instala
o fija en la memoria interna del equipo.
Con relación a lo expuesto, cabe indicar que el Artículo 35 del Decreto
Legislativo Nº 822 dispone que el autor o el titular de los derechos
patrimoniales tiene el derecho de autorizar o no el ingreso al territorio
nacional por cualquier medio de copias de la obra que hayan sido reproducidas
sin autorización del titular del derecho.
De acuerdo a ello, el autor o el titular de los derechos patrimoniales no podría
evitar el ingreso al país de copias reproducidas lícitamente. Sólo puede
prohibir su ingreso al país si las copias han sido reproducidas sin su
autorización o si han ingresado para ser distribuidas.
De otro lado, de acuerdo con el Artículo 34 antes mencionado, el derecho de
distribución del autor, en cuanto a la reventa, se agota con la primera puesta
de la obra en el mercado nacional. En consecuencia nuestra ley no otorga al
titular de los derechos la posibilidad de impedir la importación de obras
reproducidas con su autorización que efectué el usuario final, y por ello, que
no tengan como fin su comercialización y tampoco considera que la introducción
del programa en la memoria del computador por parte del usuario lícito
constituya una reproducción de la obra.
Entender lo contrario haría perder todo sentido a la norma, puesto que se
permitiría el ingreso de la obra a nuestro país pero sin que fuese posible hacer
uso de ella, con lo cual dicha importación no tendría ninguna utilidad practica
para el titular de la licencia de uso.

Así por ejemplo, no sería razonable prohibir la lectura de un libro a la persona
que lo compró lícitamente en un país determinado, cuando esta decide leerlo en
otro país, pues, se le estaría obligando a cerrar el libro cuando atraviesa la
frontera, porque el autor determinó autorizar su lectura sólo en el territorio
donde se vendió la obra. Asimismo, si una persona que usualmente viaja por
distintos países dictando conferencias con su computadora portátil y adquiere en
Estados Unidos una licencia de uso de software no sería razonable exigirle que
cada vez que ingrese a otro país borre el programa y compre otra licencia de uso
del mismo software.
En virtud de las consideraciones anteriores, el uso en nuestro país del programa
de ordenador adquirido lícitamente en el extranjero no constituiría un supuesto
de infracción a los derechos de autor, no siendo posible de acuerdo a la
legislación peruana, la imposición de limites territoriales al uso de un
programa de ordenador.

III.- Consideraciones generales sobre el uso legal del software
La utilización ilícita del software perjudica a los autores (ingenieros,
analistas programadores), productores (empresas o centros de investigación que
financian inversiones en el desarrollo de los programas), distribuidores,
consumidores y al Estado, por la defraudación tributaria que involucra la
piratería.
Los consumidores se ven afectados, pues quien compra un software sin licencia no
sólo puede verse involucrado en procedimientos legales, sino también puede
resultar perjudicado con problemas de virus y no podrá tener derecho a las
versiones actualizadas con precios reducidos ni tendrá soporte técnico.

Las modalidades más frecuentes de piratería de software se presentan cuando se
comercializan programas reproducidos sin autorización, ya sea mediante la venta
directa del programa, o cuando se vende una computadora con software incorporado
de "cortesía".

También se actúa ilícitamente cuando se adquiere un ejemplar con licencia para
ser utilizado en una computadora y se instala o se utiliza en otras, mediante la
instalación en redes o estaciones de trabajo.
Como toda autorización para el uso de una obra debe ser previa, expresa y
escrita, los programas de ordenador que se encuentran en Internet pueden ser
reproducidos sólo en el caso que Así lo autorice el titular del derecho de
autor.

CONCLUSIONES
1. Es lícito utilizar software traído del extranjero con la licencia
correspondiente, pero no puede ser comercializado sin autorización del titular
del derecho de autor.
2. El usuario lícito esta facultado a reproducir el programa de ordenador en la
memoria interna de un computador para su efectiva utilización.
3. Toda reproducción o utilización del software sin tener la licencia
correspondiente otorgada por el titular del derecho de autor o su representante,
se considera ilícita y pasible de sanción administrativa y/o judicial.
4. Las computadoras que se venden con software incorporado tienen que ser
entregadas con las licencias respectivas, manuales de uso y soportes conteniendo
el programa incluido en ellas.
5. El software no puede ser utilizado en un numero mayor de computadoras que el
autorizado en la licencia respectiva.
6. En el caso de redes se requiere contar con la licencia para todas las
maquinas que utilicen el software.
7. Es ilícito alquilar software sin autorización del titular del derecho de
autor.
8. Es lícita la reproducción de un software encontrado en el Internet siempre
que el titular del derecho de autor lo autorice expresamente.
9. Sólo el INDECOPI, Poder Judicial, Ministerio Público y la Policía Nacional,
esta última con la orden respectiva pueden verificar infracciones a los derechos
de autor. Ninguna otra entidad, pública o privada, puede atribuirse esta
facultad.
10. El INDECOPI y el Poder Judicial son las únicas autoridades que pueden
sancionar por reproducción o uso indebido de software.